Con la entrada en vigencia de la Ley N° 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, modificada con el Decreto legislativo 1352 y por la Ley N° 30835, que establece que todas las empresas, sin importar su tamaño (sea la grande, mediana, pequeña y micro empresa[1], con o sin fines de lucro) pueden ser declaradas responsables administrativamente de la comisión de los delitos de cohecho transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo especifico, colusión simple y agravada, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, a no ser, que puedan demostrar que previamente hayan adoptado un “Modelo de Prevención de Delitos” que les pudiera permitir exonerarse de los delitos indicados, que hubieran sido cometidos por la gerencia y empleados de la empresa. Esto motivó que durante el año pasado se haya producido mucho interés en conocer los alcances de la nueva legislación, en particular por la ausencia del reglamento de la Ley, y que sin duda despertó el interés de muchas empresas e instituciones del Estado en buscar implementar el Sistema de Gestión Anti Soborno ISO 37001:2016. Finalmente el Reglamento salió publicado el pasado 9 de enero del presente, y ahora nos permite tener más claro cuáles son los requisitos que deben ser contemplados dentro del Modelo de Prevención de las empresas, para tener en “vigencia” la posibilidad de exonerarse de la responsabilidad y evitar de esta manera no sólo daños a su reputación, sino también las penas que la legislación actual establece.
Asimismo, se establece que las personas jurídicas que implementen un modelo de prevención, pueden optar por construir dicho modelo según las disposiciones del Reglamento, que de acuerdo a su gestión de riesgos le sean aplicables, conforme a su tamaño, naturaleza, características y complejidad de sus operaciones. Por lo tanto es adaptable según el tipo de empresa.
Vista en frío la legislación, está 100% orientada para aquellas empresas cuyo modelo de negocio les obliga a interactuar con funcionarios públicos o contratar con el Estado en particular y que esto supondría mayor exposición al riesgo de conductas cuestionables. La verdad es que en mayor o menor proporción todas las empresas tienen relaciones con el Estado y estas pueden ser las menos evidentes, tales como por ejemplo visitas de inspección de entes supervisores como SUNAT, SUNAFIL, INDECI, OEFA, Municipios, etc. y que podrían exponer riesgos a la empresa si sus funcionarios no tienen claro la normativa vigente. Otro punto interesante es la obligatoriedad de TODAS las empresas en hacer una debida diligencia a los socios y proveedores de su negocio, para evitar incurrir en delitos de lavados de activos y financiamiento del terrorismo.
En este contexto, podría ser interesante que las empresas que decidan adoptar de forma voluntaria este Modelo de Prevención de Delitos, tengan un enfoque diferente y vean la implementación de este sistema como una oportunidad de introducir mejoras en sus organizaciones. No pretendo cansar al lector con temas legales, pero sí parece oportuno exponer una reflexión de estos beneficios, tales como:
1. Gobernanza, definir y establecer los códigos de conducta, políticas y procesos que controlan a la empresa, de forma clara y simple, contribuyen al logro de los objetivos, evitándose conflictos y crisis. La transparencia y la ética es fundamental y ayudará a mantenerse enfocados al crecimiento y desarrollo de las oportunidades del negocio, diferenciándose de la competencia y cuidando lo más valioso de la organización su REPUTACIÓN.
2. Continuidad del Negocio, los riesgos del negocio ni siempre son la competencia o factores externos, por el contrario son los riesgos de fraude cometidos por los propios colaboradores que pueden llegar a ser de gran impacto, razón por la cual, al implementar el sistema de prevención de delitos, “obliga a elaborar la evaluación del perfil de riesgo de la empresa, previa a la definición de las funciones y responsabilidades operativas, los procesos operativos y responsabilidades de supervisión”. De esta manera permite identificarlos y actuar oportunamente para tratarlos, dejando de asumir esas pérdidas como parte del COSTO DEL NEGOCIO.
3. Control, los niveles de control van directamente proporcionales al tamaño de la empresa, cuanto mayor la organización, este control tiene a ser delegado por el dueño del negocio. Por esta razón, el ordenar y disciplinar la empresa con los criterios descritos en los párrafos anteriores, facilitarán la implementación de controles que son justamente necesarios para mitigar y eliminar los riesgos de fraudes internos y de los delitos contemplados en la norma. Por lo general estamos más atentos a los controles financieros y contables y descuidamos los controles no financieros vinculados a los procesos y el uso de los activos y patrimonio. Los INDICADORES jugarán un rol importante sin importar el tamaño de la empresa.
Finalmente, no se exige que el modelo de prevención sea certificable, por lo menos de momento, sin embargo para aquellas empresas que hayan optado por utilizar la norma ISO 37001:2016 o cualquier otro instrumento internacional sería una buena práctica que revisen que el alcance de la norma, contemple no sólo los riesgos de soborno, sino también los indicados en la legislación peruana. A pesar que el reglamento se hace referencia que “la fiscalía a cargo de la investigación penal seguida contra una persona jurídica por alguno de los delitos que regula la Ley, en ningún caso podrá pedir que en la evaluación del modelo de prevención se verifique la incorporación de todas las disposiciones del Reglamento.”
Bienvenida la era del Complaince a través de los Modelos de Prevención.
[1] El Ministerio de la Producción, mediante Resolución Ministerial, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, aprobará los formatos de Modelo de Prevención que pueden ser aplicados por las MIPYME en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.
